摘  要：本文從電力法和合同法對(duì)供用電合同的規(guī)定出發(fā)，首先指出電力市場(chǎng)改革的發(fā)展模式及供用電合同在不同市場(chǎng)類型中的表現(xiàn)，并借助供用電合同引入“可實(shí)現(xiàn)的合同自由”的概念。作者特別指出供用電合同自由也許會(huì)導(dǎo)致電力能源領(lǐng)域“從身份到自由”的轉(zhuǎn)變。此外，本文從“可實(shí)現(xiàn)的合同自由”的思考進(jìn)路出發(fā)，認(rèn)為合同自由具有自我檢識(shí)功能、自我更新功能，是連接企業(yè)(個(gè)人）自由與政府監(jiān)管的通道。作者堅(jiān)信：借助供用電合同的通道功能，會(huì)在電力能源市場(chǎng)建立“自生自發(fā)”的秩序。

關(guān)鍵詞： 合同自由；供用電合同；電力能源市場(chǎng)

 

《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）規(guī)定：“供用電合同是供電人向用電人供電，用電人支付電費(fèi)的合同。” [1]《中華人民共和國(guó)電力法》（以下簡(jiǎn)稱電力法）也規(guī)定了如下原則：電力供應(yīng)與使用雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)平等自愿、協(xié)商一致的原則，按照國(guó)務(wù)院制定的電力供應(yīng)與使用辦法簽訂供用電合同，確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。兩[1]部先后制訂的法律都將供用電合同引入電力的供應(yīng)和使用關(guān)系中。在電力能源法領(lǐng)域，考量制度合理性的出發(fā)點(diǎn)都是社會(huì)公共利益、國(guó)家政策、技術(shù)發(fā)展等，唯獨(dú)缺乏對(duì)個(gè)體自由的強(qiáng)力關(guān)注。本文試圖連接私法和公法對(duì)供用電合同的規(guī)范，以合同自由為契點(diǎn)，對(duì)供用電合同適用的制度背景、制度正當(dāng)性和制度功用逐一闡述，對(duì)如何建立管制的電力市場(chǎng)亦管見一二。

 一、供用電合同發(fā)揮作用的制度背景：電力市場(chǎng)改革

公允地講，電力作為一種資源，從其誕生開始，并不是天然地以壟斷的方式給消費(fèi)者帶來(lái)光明和其它用途，而是開始與煤氣等能源的競(jìng)爭(zhēng)，電能在競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出，所以電力的生產(chǎn)、運(yùn)輸、配送等并不是消費(fèi)者獨(dú)此無(wú)二的選擇。供用電合同作為一種競(jìng)爭(zhēng)制度，曾經(jīng)起到非常重要的作用。然而，隨著電網(wǎng)密布，消費(fèi)者成為沒(méi)有選擇的被動(dòng)接受者，被動(dòng)接受電力供應(yīng)者、被動(dòng)接受電力價(jià)格、被動(dòng)接受電力提供過(guò)程中的所有風(fēng)險(xiǎn)，供用電合同實(shí)際退出了電力生產(chǎn)和利用的歷史舞臺(tái)。不過(guò)，以天然壟斷的方式在“這個(gè)星球上最龐大、最復(fù)雜—幾乎涉及萬(wàn)物的工業(yè)領(lǐng)域”運(yùn)營(yíng)幾十年后，[2]從上一世紀(jì)80年代開始，智利首先開始了電力B改革，改革的中心思路是將政府擁有的電力公司出售給私人企業(yè)，希望借助私人企業(yè)的非國(guó)有特征在電力行業(yè)引入競(jìng)爭(zhēng)。英國(guó)隨之也開始了電力重組，在天然壟斷的電力行業(yè)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。隨著其它國(guó)家的紛紛跟進(jìn)，整個(gè)九十年代成為電力市場(chǎng)化的十年。由于國(guó)家歷史、技術(shù)發(fā)展程度、政策水平等不同，到目前為止，電力市場(chǎng)化的程度在各國(guó)有不同的表現(xiàn)，基本呈現(xiàn)了如下發(fā)展模式，而在各個(gè)模式中，供用電合同作為一種制度，展示了從無(wú)到有，從不完善到逐步完善的發(fā)展歷程：

第一階段，垂直一體化壟斷模式。[3]在這種模式中，電力行業(yè)的所有職能都集中在一個(gè)部門，不存在相互競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)電商。這種模式如果用契約自由式的法權(quán)話語(yǔ)解釋，則呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：契約自由所需要的前提條件在各個(gè)層次都不存在，由于電力行業(yè)的發(fā)電、輸電、配電和電網(wǎng)業(yè)務(wù)同屬于一個(gè)部門，電力完全不需要交易方式，只是在計(jì)劃調(diào)配下的內(nèi)部調(diào)度。即使在供電方和終端用戶之間，雖然電力的獲得需要通過(guò)貨幣支付，然而電力作為一種純粹觀念上的公共產(chǎn)品，使用電力等同于使用國(guó)家資源，是一種福利待遇。在電力改革之前，我國(guó)利用這種完全內(nèi)部循環(huán)的電力傳輸方式支撐了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的緩慢發(fā)展，其它國(guó)家的自由化改革之前，這種電力循環(huán)方式也占據(jù)統(tǒng)治地位。然而，沒(méi)有契約雙方當(dāng)事人，沒(méi)有交易的自我選擇，當(dāng)然也無(wú)供電合同，供電各方成為了類似國(guó)家機(jī)器一樣的機(jī)構(gòu)，活力幾乎喪失。在這種模式之下，政府承擔(dān)了從電力生產(chǎn)、輸送、配電和到達(dá)用戶之前所有的職責(zé)，負(fù)責(zé)規(guī)定向用戶收取的費(fèi)用數(shù)額，負(fù)擔(dān)建設(shè)電站的投資責(zé)任，負(fù)責(zé)分配電力，監(jiān)管者必須是萬(wàn)能的，它作為政府的代言人，承擔(dān)供電責(zé)任。政府羽翼之下的電力企業(yè)（部門）沒(méi)有任何財(cái)務(wù)壓力，也不必承擔(dān)任何責(zé)任。

第二階段，單一購(gòu)買者，競(jìng)爭(zhēng)的供電商。由于沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，電站失去了發(fā)展的動(dòng)力和壓力，“還本付息”的政府定價(jià)保護(hù)無(wú)效率的企業(yè)，一廠一價(jià)使統(tǒng)一的電力市場(chǎng)分割成一快快的“價(jià)格壁壘”。改革讓電力行業(yè)開始重視電力生產(chǎn)企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)，電力生產(chǎn)企業(yè)之間彼此競(jìng)爭(zhēng)向某區(qū)域唯一的電網(wǎng)公司競(jìng)爭(zhēng)售電。這種模式意味著在電力生產(chǎn)企業(yè)和電網(wǎng)公司之間實(shí)現(xiàn)了供用電合同式的交易，產(chǎn)權(quán)相對(duì)清晰的交易當(dāng)事人出現(xiàn)在電力歷史舞臺(tái)。然而，在這種模式下，契約自由仍然是不完全的，具有明顯的單方性，電網(wǎng)公司可以在相對(duì)較多的供電企業(yè)之間選擇，但供電企業(yè)只能選擇唯一（本地區(qū)或者本國(guó)）的買者。

第三階段，躉售競(jìng)爭(zhēng)。合同選擇的單方自由所導(dǎo)致的不公平顯而易見，本階段改革所帶來(lái)的主要變化是維持合同雙方的自由選擇，所以躉售方式的進(jìn)入就成為必然之選，允許配電企業(yè)和大用戶繞過(guò)電力批發(fā)企業(yè)向競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)電商購(gòu)電。這種方式讓我們看到了契約自由的曙光，當(dāng)供需雙方都具有多種選擇時(shí)，才可能實(shí)現(xiàn)選擇的自由。[4]

第四階段，零售競(jìng)爭(zhēng)模式。在此模式下，所有用戶都可以自由選擇供電商，供電商也可以選擇用戶。電網(wǎng)公司雖然還可以作為批發(fā)企業(yè)存在，但只是批發(fā)企業(yè)之一。更主要的，零售用戶既可以直接與零售電企業(yè)交易，也可以繞過(guò)零售企業(yè)與批發(fā)商買賣電力。市場(chǎng)不再是層次分明的，而是一種產(chǎn)權(quán)清晰、彼此認(rèn)同、相互選擇的市場(chǎng)。雖然電價(jià)仍然由監(jiān)管部門決定，但對(duì)于電力用戶而言，選擇一個(gè)能夠在基準(zhǔn)價(jià)以下并且服務(wù)完善的電力企業(yè)成為可能，當(dāng)然它們要求供電的要求也可能被拒絕。選擇的自由所帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)壓力也使電力企業(yè)必須重視自己的投資方向和策略，必須改進(jìn)自己的技術(shù)能力，必須提供穩(wěn)定高效的電力?？傊?，由合同自由所帶來(lái)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)真正開始了。

在市場(chǎng)中，財(cái)富的轉(zhuǎn)讓、資源的配置和勞動(dòng)力的使用都是通過(guò)契約來(lái)實(shí)現(xiàn)的，不受非法限制的交換使各種資源得到了最有效的配置和使用。自由的合同不僅使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)得以順利進(jìn)行，而且還大大誘發(fā)了人們的創(chuàng)造力，從而為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入了無(wú)窮的活力。正是在這個(gè)意義上，我們說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是契約經(jīng)濟(jì)：契約建構(gòu)了市場(chǎng)關(guān)系，而市場(chǎng)為契約提供了發(fā)揮作用的前提。電力市場(chǎng)何嘗不是如此？世界及中國(guó)電力市場(chǎng)改革的歷史告訴我們：只有建立市場(chǎng)秩序，才會(huì)使電力資源的配置和使用根據(jù)契約獲得而不是計(jì)劃或者與政府關(guān)系的親疏；電力交換才能按照合同確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)現(xiàn)。[5]由于我國(guó)尚在改革的進(jìn)程中，市場(chǎng)機(jī)制尚未完善，供用電合同作用機(jī)制雖然并不完全盡如人意，但其早已不再是脫離現(xiàn)實(shí)的虛無(wú)法律世界中的合同，由于市場(chǎng)的出現(xiàn)，它已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)中的制度安排。雖然市場(chǎng)機(jī)制存在這樣那樣的不足，但由于供用電合同，無(wú)窮的活力已經(jīng)被釋放出來(lái)：電力的提供方式越來(lái)越多樣化，技術(shù)革新的動(dòng)力無(wú)與倫比地加強(qiáng)。

供用電合同與市場(chǎng)的關(guān)系是相輔相成的，市場(chǎng)需要合同促成，認(rèn)識(shí)合同必須關(guān)注市場(chǎng)，當(dāng)我們明白供用電市場(chǎng)主體之間的關(guān)系是什么的時(shí)候，我們也就了解了供用電合同。

由于供用電合同的存在，供用電市場(chǎng)規(guī)則的發(fā)展和完善展示出如下圖景：“強(qiáng)行法（imperative Law）已經(jīng)放棄了它一度占據(jù)的領(lǐng)地的絕大部分，并且允許人們享有決定自己行為規(guī)則的一種自由。”

  二、供用電合同與契約自由

在供用電合同與市場(chǎng)關(guān)系的論述中，我們知道與其它行業(yè)或者部門一樣，合同關(guān)系是建立市場(chǎng)的必要因素，而市場(chǎng)關(guān)系又是合同關(guān)系的最佳寫照。一個(gè)完善的合同關(guān)系，意味著締結(jié)合同的自由、選擇合同相對(duì)人的自由、合同內(nèi)容的自由和合同方式的自由。如下的推理在邏輯上是無(wú)可挑剔的：契約自由是合同法的一項(xiàng)原則，供用電合同也是合同，所以供用電合同也須遵循契約自由的原則。

契約自由的正當(dāng)性曾經(jīng)為許多學(xué)者肯定。古希臘哲學(xué)大師亞里士多德曾將正義分為兩種：分配的正義和交換的正義。而所謂交換的正義“則是人們進(jìn)行交易所應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。”，契約自由恰好實(shí)現(xiàn)了交換正義。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼更是認(rèn)為“契約自由是19世紀(jì)自由放任經(jīng)濟(jì)的奠基石之一。”供用電合同可以在理論上與契約自由建立邏輯上的聯(lián)系，契約自由的正當(dāng)性為許多學(xué)者所肯定，如果這些還不足以使契約自由成為我們認(rèn)識(shí)和解釋供用電合同的另一項(xiàng)工具，如下關(guān)于契約自由意義的探討應(yīng)當(dāng)能夠使我們做出一個(gè)較為明確的結(jié)論：

第一，在電力市場(chǎng)的市場(chǎng)主體關(guān)系領(lǐng)域，在所有有關(guān)市場(chǎng)主體的關(guān)系描繪中，沒(méi)有一個(gè)詞匯如“契約”那樣的準(zhǔn)確，而當(dāng)我們?cè)噲D抽象地描繪市場(chǎng)主體的行為時(shí)，沒(méi)有其它的范疇能夠代替“契約自由”。

第二，在有關(guān)電力行業(yè)的制度設(shè)計(jì)中，電力企業(yè)屬于天然壟斷企業(yè)的結(jié)論會(huì)構(gòu)成供用電合同與契約自由建立聯(lián)系的障礙，因?yàn)樘烊粔艛嗥髽I(yè)具有天然的獨(dú)占性，如此對(duì)于電力使用者而言，合同自由會(huì)蛻變成提供者的舍我其誰(shuí)。然而，電力市場(chǎng)的革命性變化不僅意味著技術(shù)的革新，它也會(huì)顛覆和創(chuàng)新制度：天然壟斷企業(yè)并不天然[6]，多種能源提供方式使電力生產(chǎn)企業(yè)不再是天然壟斷企業(yè)，一體化的服務(wù)方式也會(huì)改變電網(wǎng)企業(yè)的獨(dú)占地位。電力企業(yè)壟斷的非天然性將會(huì)逐漸改變電力企業(yè)壟斷合理合法的神話，競(jìng)爭(zhēng)的態(tài)勢(shì)會(huì)使供用電合同成為真正自由的合同。

第三，在中國(guó)的電力市場(chǎng)改革中，某種程度上也會(huì)帶來(lái)“從身份到契約”的巨大變化。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，供電單位之所以為大眾提供電力，主要原因并不是市場(chǎng)選擇，而是因?yàn)樗钦娏C(jī)構(gòu)的一個(gè)部分，是身份使然；供電單位提供電力的意愿、方式、途徑和價(jià)格等也不是市場(chǎng)選擇的結(jié)果，而是滿足國(guó)家特定的政策目標(biāo)，供電單位的個(gè)人意志湮沒(méi)在政府或國(guó)家意志之中，企業(yè)利益亦消逝在滿足國(guó)家利益的快樂(lè)之中。然而，無(wú)須諱言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成為電力行業(yè)的基本運(yùn)行機(jī)制后，供電企業(yè)的個(gè)人意志和個(gè)人利益將會(huì)勃興，即使國(guó)有企業(yè)也不再是政府的附庸而是自己的主宰，它們會(huì)有自己的利益訴求，在市場(chǎng)上它們將優(yōu)先實(shí)現(xiàn)自己的利益而不是國(guó)家或社會(huì)的。在政府保護(hù)之下所獲得的機(jī)會(huì)將通過(guò)選擇和平等的談判獲得，這種判斷可以從學(xué)者關(guān)于市場(chǎng)改革的同一論中獲得支持，合同自由的平等觀也是對(duì)國(guó)有企業(yè)差別論的最好駁斥。[2] [7]這種變化無(wú)疑可以掃除供用電合同走向契約自由的另一個(gè)障礙。

第四，契約自由已經(jīng)演變成一種實(shí)定的法律制度，是現(xiàn)實(shí)的制度安排。《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之。”這項(xiàng)規(guī)定，充分表達(dá)了契約只是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物的思想?！兜聡?guó)民法典》第305 條規(guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當(dāng)事人雙方之間的契約。”這一條是德國(guó)關(guān)于契約自由原則的法律規(guī)定。英國(guó)19世紀(jì)最偉大的法官之一喬治•杰塞爾爵士宣稱：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應(yīng)擁有訂立合同的最充分的自由權(quán)利。如果他們所訂立的合同是自由的或自愿的，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些合同是神圣的，并應(yīng)由法院強(qiáng)制執(zhí)行。 ”[8] 美國(guó)最高法院在1897年奧爾蓋耶訴路易斯安那州案判決中聲稱，憲法第14條修正案所提到的自由包括了公民締結(jié)所有能夠成為適當(dāng)?shù)?、必需的和必不可少的契約的自由[9]?？傊?，在世界范圍內(nèi)，契約自由已經(jīng)成為實(shí)定法的一部分，這意味著它不僅是觀念而且是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活具有規(guī)范作用的法律。我國(guó)合同法也以中國(guó)的方式肯定了合同自由的原則。該法第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”

如果在電力法頒布的年代合同而只是一種法律夢(mèng)想的話，那末在電力市場(chǎng)改革的今天，不僅供用電合同具有實(shí)定法意義，伴隨供用電合同的合同自由屬性也成為一項(xiàng)越來(lái)越作用廣泛的法律制度安排。

 三、能夠被實(shí)現(xiàn)的契約自由：供用電合同充分作用的機(jī)制

契約自由由于具有肯定人與人之間的平等、捍衛(wèi)了人的自由等歷史價(jià)值成為近現(xiàn)代合同法的基本原則，更主要的，在契約自由原則指引之下的交易制度極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而使契約自由成為經(jīng)濟(jì)效率的代名詞而獲得首肯。但是，正如自由不可能無(wú)限一樣，合同自由由于其誕生之初的浪漫主義色彩也受到一些學(xué)者的詬病。

古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為合同自由事實(shí)上要達(dá)至充分的競(jìng)爭(zhēng)，充分競(jìng)爭(zhēng)需要如下條件的滿足：首先，市場(chǎng)上有大量的買主和賣主，而且每一個(gè)人的退出對(duì)市場(chǎng)不造成任何影響；其次，所有的買主和賣主都具有充分的市場(chǎng)信息，因此不存在市場(chǎng)操縱；第三，所有賣主提供的產(chǎn)品都是同質(zhì)的，它們?cè)谙M(fèi)者和用戶眼里都是相同的；最后，不存在進(jìn)入市場(chǎng)的障礙。確實(shí)，滿足如上條件后，合同雙方當(dāng)事人會(huì)因?yàn)楂@得最大的選擇空間、最明智的選擇結(jié)果及最無(wú)風(fēng)險(xiǎn)的選擇行為而實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的合同自由，但古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論由于其自由實(shí)現(xiàn)條件的過(guò)于苛刻難免會(huì)使人對(duì)合同或者契約自由產(chǎn)生誤解：正像充分競(jìng)爭(zhēng)只能在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的假設(shè)中滿足一樣，合同自由似乎也成為不可企及的立法和司法目標(biāo)。然而，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)自由觀揭示自由的真正涵義和作用了嗎？自由主義大師哈耶克一針見血地指出：該理論所具有的態(tài)勢(shì)，根本沒(méi)有為可稱為競(jìng)爭(zhēng)的活動(dòng)留下任何空間，卻以為這種活動(dòng)已經(jīng)完成了它的任務(wù)，相反，會(huì)使它們實(shí)際上不可能。[10]在此，受上述爭(zhēng)論的啟發(fā)，本文試圖將可實(shí)現(xiàn)的合同自由引入供用電合同的分析框架，這種自由因?yàn)椴荒悄┘兇鈴亩荒敲唇^對(duì)，因?yàn)椴唤^對(duì)所以可能在經(jīng)濟(jì)生活中和法律制度內(nèi)找到實(shí)現(xiàn)的途徑。當(dāng)然，在實(shí)用主義的語(yǔ)境下，如果供用電合同不能帶來(lái)可實(shí)現(xiàn)的合同自由，該制度的存在就無(wú)任何價(jià)值。

“個(gè)人是否自由，并不取決于他可選擇的范圍大小，而取決于他能夠期待按其現(xiàn)有意圖形成自己的行動(dòng)途徑，或者取決于他人是否占有權(quán)力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此，自由預(yù)設(shè)了個(gè)人具有某種確獲保障的私域，也預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存有一系列情勢(shì)是他人所不能干涉的。”[11]如果用哈耶克的自由概念解釋合同自由，合同自由是否滿足的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是它能夠提供個(gè)人一種按照自己意圖行事的行動(dòng)途徑，是否為個(gè)人提供了一種確實(shí)獲得保障的空間，而且，這種行動(dòng)途徑和空間應(yīng)當(dāng)是秩序之內(nèi)的因素。

供用電合同制度可以滿足上述要求嗎？合同作為一種意思表示的方式，在法律上提供了行為人意志實(shí)現(xiàn)的通道，用電方和供電方意思表示一致便可以獲得一種權(quán)利，這個(gè)權(quán)利可以滿足當(dāng)事人請(qǐng)求相對(duì)方為一定行為的要求。在這里請(qǐng)注意，權(quán)利是當(dāng)事人自己合意創(chuàng)造的，它既是一種通達(dá)利益的途徑，也是當(dāng)事人意志馳騁的私域。所以當(dāng)電力法規(guī)定供用電雙方應(yīng)當(dāng)簽訂合同時(shí)，實(shí)際上打開了個(gè)人意志的通道，它的意義不是個(gè)人或企業(yè)從此可以有多少自由，而是個(gè)人或企業(yè)在充斥國(guó)家意志的電力領(lǐng)域，獲得了達(dá)至自由的通道。當(dāng)事人締結(jié)的合同成為當(dāng)事人之法，他人不得非法干預(yù)的規(guī)則猶如給與合同當(dāng)事人獲得法律保障的合意的天空。

有人曾這樣評(píng)價(jià)契約自由原則：“按照契約自由的原則，自由訂立的契約就等于是法律，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照契約的約定履行，即所謂契約必須嚴(yán)守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約約定的條款進(jìn)行，至于當(dāng)事人的利害關(guān)系，訂立契約時(shí)是否一方利用自己的優(yōu)勢(shì)地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)，或者履行契約時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變更等，均不應(yīng)考慮在內(nèi)。” [12]上述評(píng)價(jià)再次指出了合同絕對(duì)自由的不足，但對(duì)于合同自由的認(rèn)識(shí)仍然局限在絕對(duì)的合同自由，合同自由被理解成不識(shí)人間煙火的抽象的規(guī)則。

“更為重要的是，我們必須認(rèn)識(shí)到，我們可能是自由的，但同時(shí)也可能是悲苦的。自由并不意味著一切善物，甚或亦不意味著一切弊端或惡行之不存在。的確，所謂自由，亦可以意指有饑餓的自由，有犯重大錯(cuò)誤的自由，或有冒生命危險(xiǎn)的自由。”[13]不是所有的自由都能夠獲得保障，能夠獲得實(shí)現(xiàn)的自由必須包含對(duì)自由的限制，所以在供用電領(lǐng)域，可能會(huì)包含對(duì)供電自由的限制，我們一方面肯定合同當(dāng)事人享有是否締約的自由，但在特殊的情況下，由于供電方提供的是“德優(yōu)產(chǎn)品”，所以必須與消費(fèi)者締結(jié)供用電合同。[14]其二，對(duì)相對(duì)人選擇自由的限制，即在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，契約主體必須與某一特定范圍的相對(duì)人締結(jié)契約。所以在目前電力市場(chǎng)改革的進(jìn)程中，由于電力資源尚屬供應(yīng)不足產(chǎn)品，我們決不能武斷地說(shuō)電力生產(chǎn)企業(yè)只將電力出售給國(guó)家電力公司就是被剝奪自由；其三，對(duì)自由內(nèi)容的限制，即契約的內(nèi)容不得違背法律法規(guī)，不得有損害他人、集體、國(guó)家利益的內(nèi)容，所以即使供電方與用電方簽訂了合同，但是損害了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，合同無(wú)效就是必然的結(jié)果。

合同自由所包含的自我否定功能使合同自由具有了自我凈化的意味，在立法技術(shù)上實(shí)現(xiàn)了自我更新，從而使合同自由歷久彌新，與其它制度和諧共生。更主要的，由于合同的自我檢識(shí)功能，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上就可以建立與第三者聯(lián)系的通道，這種自我檢識(shí)功能表現(xiàn)在：合同意思表示一致并不能實(shí)現(xiàn)合同，依法成立才是合同有效的必要條件，無(wú)效制度容忍了法律對(duì)合同自由的干預(yù)，不得損害他人、集體、國(guó)家利益成為締約人的締約義務(wù)。能夠?qū)⒄苤埔牒贤刃蛑?，這一通道對(duì)于供用電合同具有更加重要的意義。

這種通道如此寬闊，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也可強(qiáng)制性地約束合同。[15]在政府管制如此盛行的今天，拋開政府管制談合同自由仍然會(huì)使合同自由成為一種純粹理論上的設(shè)計(jì)，然而如果合同沒(méi)有能力包容政府管制，則只能聽任公法漸漸地鯨吞合同自由。當(dāng)然，合同通往管制的通道恰好是一種市場(chǎng)選擇的方法，在合同法的制度設(shè)計(jì)中，個(gè)人選擇了合同，它也就自愿地選擇了政府管制。政府管制受合同之邀進(jìn)入到合同自由的領(lǐng)域，為市場(chǎng)秩序、為產(chǎn)業(yè)政策、為弱勢(shì)群體等原因限制合同自由，使合同自由不是個(gè)人意志的恣意妄為，成為可以迎合市場(chǎng)和公共利益的合成。賦予供用電合同如此品質(zhì)并不表明設(shè)計(jì)者的騎墻派態(tài)度，因?yàn)樵诤贤⒎ê退痉ǖ臍v史中，在個(gè)人利益和公共利益的取舍選擇上，任何時(shí)候都無(wú)法明確地必然地將某種利益置于它種利益至上，合同只可以讓我們自由地選擇就足夠了，我們可以看到合同自由猶如一條無(wú)邊無(wú)際的大海，一點(diǎn)一點(diǎn)地磨平政府管制之石的鋒芒，政府管制之石則阻擋過(guò)于洶涌合同自由泛濫成災(zāi)。供用電合同如果能夠給我們?nèi)绱舜蟮倪x擇空間和選擇手段，誰(shuí)能否認(rèn)其在改革的能源市場(chǎng)中的巨大作用？

 結(jié)論

本文以供用電合同自由作為考量電力能源法律制度的入口，前提是由于電力法允許供電方和用電方以合同的方式明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同法雖然只是中立地解釋了供用電合同的定義，從供用電合同一節(jié)中看不出任何有關(guān)當(dāng)事人自由的規(guī)定，[16]但誰(shuí)能否認(rèn)供用電合同作為合同法的一個(gè)組成部分，將為電力能源法律制度帶來(lái)企業(yè)自由和消費(fèi)者選擇自由的春風(fēng)。 “曾經(jīng)被人們世代珍視的個(gè)人自由，如今只能在技術(shù)理性與社會(huì)發(fā)展的雙重壓力下艱難地殘存在人們的生活中，甚至大有被淹沒(méi)的危險(xiǎn)。”[17] ，所以合同自由成為本文論述的中心詞匯。中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革被認(rèn)為是自上而下的改革，是領(lǐng)導(dǎo)者設(shè)計(jì)的改革，所以電力市場(chǎng)的“設(shè)計(jì)者”們也開設(shè)對(duì)電力市場(chǎng)的設(shè)計(jì)，然而本文堅(jiān)持的觀點(diǎn)是：作為個(gè)人自由和社會(huì)選擇合成的合同應(yīng)當(dāng)被給與足夠的重視，特別是在習(xí)慣了國(guó)家利益社會(huì)公共利益至上的電力能源領(lǐng)域。從制度功用上考慮，供用電合同不但是為企業(yè)和個(gè)人自由而設(shè)，它連接政府和市場(chǎng)的紐帶作用不容忽視。本文希望借助供用電合同，能夠在電力能源領(lǐng)域建立自生自發(fā)的秩序[18]，因?yàn)槲掖_信，自生自發(fā)的秩序永遠(yuǎn)好過(guò)人的設(shè)計(jì)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見《中華人民共和國(guó)合同法》176條

 [2] [英]沃爾特·帕特森﹒電力革命[M] ﹒曹樂(lè)人譯﹒北京：科學(xué)普及出版社，2007﹒17﹒

[3] 國(guó)家電力監(jiān)管委員會(huì)、中華人民共和國(guó)財(cái)政部、世界銀行﹒中國(guó)電力監(jiān)管機(jī)構(gòu)能力建設(shè)報(bào)告[M]﹒中國(guó)水利水電出版社，2007

[4] 劉紀(jì)鵬﹒電力反壟斷須防止破碎式改革[J] ﹒中國(guó)改革2008（7）

[5] [英]沃爾特·帕特森﹒電力革命[M]﹒曹樂(lè)人譯·北京：科學(xué)普及出版社，2007﹒83﹒

[6] 周其仁﹒自然壟斷不自然[J]﹒中國(guó)經(jīng)濟(jì)研究中心簡(jiǎn)報(bào)（2002）

[7] 王軍﹒國(guó)企改革與國(guó)家所有權(quán)神話[J]﹒中外法學(xué)，2005（3）

[8] M·P ·Furmston﹒law of contract[M]﹒Butterworth & Co, 1991﹒82﹒

[9] [美]伯納德·施瓦茨﹒美國(guó)法律史[M]﹒王軍等譯﹒北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990﹒203-210﹒

[10] [英]馮·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：三聯(lián)書店，1997﹒167﹒

[11] [英]馮·哈耶克﹒立法與自由（第一卷）[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000﹒85﹒

[12] 梁慧星﹒從近代民法到現(xiàn)代民法[J]﹒中外法學(xué)1997（2）

[13] [英]馮·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：三聯(lián)書店，1997﹒132﹒

[14] 駱梅英﹒新福利—英國(guó)公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)θ鮿?shì)和低收入群體的供應(yīng)保障[J]﹒行政法學(xué)2008（3）

[15] 參見合同法179條

[16] 合同法176條至184條是關(guān)于對(duì)供用電合同的規(guī)定

[17] 易繼明﹒技術(shù)理性、社會(huì)發(fā)展與個(gè)人自由—兼論國(guó)家產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策中的法理學(xué)問(wèn)題[J]﹒法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)﹒2005年4月上傳﹒

[18] [英]馮·哈耶克﹒立法與自由（第一卷）[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000﹒

 

 

 

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[1]我國(guó)合同法和電力法都提出了供用電合同這一法律范疇，本文借助這一法律范疇，借助合同自由范式，探討電力能源市場(chǎng)的制度構(gòu)成，但對(duì)供用電合同的雙方當(dāng)事人作了擴(kuò)大解釋。

[2]本節(jié)對(duì)市場(chǎng)的描繪可能對(duì)于我們今天的電力市場(chǎng)不完全適用，但誰(shuí)能否認(rèn)一個(gè)較成熟市場(chǎng)機(jī)制下企業(yè)本來(lái)就是如此

 

 

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        [1] 參見《中華人民共和國(guó)合同法》176條

        [2] [英]沃爾特·帕特森﹒電力革命[M] ﹒曹樂(lè)人譯﹒北京：科學(xué)普及出版社，2007﹒17﹒

    [3] 國(guó)家電力監(jiān)管委員會(huì)、中華人民共和國(guó)財(cái)政部、世界銀行﹒中國(guó)電力監(jiān)管機(jī)構(gòu)能力建設(shè)報(bào)告[M]﹒中國(guó)水利水電出版社，2007

        [4] 劉紀(jì)鵬﹒電力反壟斷須防止破碎式改革[J] ﹒中國(guó)改革2008（7）

        [5] [英]沃爾特·帕特森﹒電力革命[M]﹒曹樂(lè)人譯·北京：科學(xué)普及出版社，2007﹒83﹒

        [6] 周其仁﹒自然壟斷不自然[J]﹒中國(guó)經(jīng)濟(jì)研究中心簡(jiǎn)報(bào)（2002）

        [7] 王軍﹒國(guó)企改革與國(guó)家所有權(quán)神話[J]﹒中外法學(xué)，2005（3）

        [8] M·P ·Furmston﹒law of contract[M]﹒Butterworth & Co, 1991﹒82﹒

[9] [美]伯納德·施瓦茨﹒美國(guó)法律史[M]﹒王軍等譯﹒北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990﹒203-210﹒

       [10] [英]馮·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：三聯(lián)書店，1997﹒167﹒

   [11] [英]馮·哈耶克﹒立法與自由（第一卷）[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000﹒85﹒

[12] 梁慧星﹒從近代民法到現(xiàn)代民法[J]﹒中外法學(xué)1997（2）

[13] [英]馮·哈耶克﹒自由秩序原理[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：三聯(lián)書店，1997﹒132﹒

[14] 駱梅英﹒新福利—英國(guó)公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)θ鮿?shì)和低收入群體的供應(yīng)保障[J]﹒行政法學(xué)2008（3）

        [15] 參見合同法179條

        [16] 合同法176條至184條是關(guān)于對(duì)供用電合同的規(guī)定

        [17] 易繼明﹒技術(shù)理性、社會(huì)發(fā)展與個(gè)人自由—兼論國(guó)家產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策中的法理學(xué)問(wèn)題[J]﹒法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)﹒2005年4月上傳﹒

        [18] [英]馮·哈耶克﹒立法與自由（第一卷）[M]﹒鄧正來(lái)譯﹒北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000﹒